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Com a
mulher e o homem dividindo o mercado de trabalho, a criação
dos filhos passou a ser dividida de forma igual.
Deve-se
ter em mente quando o casal se separa o foco no bem estar da
criança, e com quem ela desenvolverá melhor seu lado físico,
intelectual e emocional.
O
problema ocorre quando tanto o pai quanto a mãe têm
perfeitas condições pra criar seus filhos e ambos lutam pela
guarda.
Insurge
então a guarda compartilhada como uma solução para
esse conflito. Por esse tipo de guarda a criança tem tanto o
convívio da mãe quanto do pai, podendo crescer de forma
integral. Neste tipo de guarda ambos têm o dever de criar e
educar a criança, dividindo as responsabilidades de forma
igual e a criança de uma forma geral passa metade do tempo
com o pai e metade com a mãe, com os direitos e deveres
divididos.
Este
trabalho visa a mostrar a guarda compartilhada com suas
vantagens e desvantagens na guarda conjunta.
De acordo
com o artigo 5º inciso I da Constituição Federal “homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações” o que confere
poderes iguais entre pai e mãe na guarda conjunta e devendo
esta ser uma decisão escolhida por ambas as partes,
constituindo uma maneira eficaz a continuidade da reação da
criança com os pais em uma família dissociada.
Insta,
porém, definir guarda compartilhada. Este termo é usado para
exprimir proteção, observância, vigilância ou administração.
De acordo com Deirdre Neiva (apud Lucas Hayne Dante
Barreto): “A guarda compartilhada almeja assegurar o
interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o
seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional,
tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade.
Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na
criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico
e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua
inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e
a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva,
espiritual e educacional do menor cuja guarda se
compartilha”.
O artigo
227º da Constituição Federal versa que: É dever da família,
da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,`a
profissionalização, à cultura,à dignidade, ao respeito, à
liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de
coloca- lo a salvo de toda forma de negligência,
discriminação e exploração, violência, crueldade e opressão.
Com esse
dispositivo fica claro que tanto o pai quanto a mãe tem o
direito e o dever de educar e na falta ou omissão destes, o
Estado pode intervir, sempre tendo em vista um melhor
desenvolvimento físico e psicológico do menor, para que este
possa crescer de uma forma saudável, amparado no artigo 226
parágrafo 5º da Constituição Federal que diz : “os direitos
e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente entre homem e mulher”.
Quando o
casal se separa, deve-se observar a questão atinente à
guarda dos filhos. O artigo 1584 do Código Civil diz que:
“Decretada o divórcio, sem que haja entre as partes acordo
quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem
revelar melhores condições para exerce-la”. Com esse artigo,
vemos que tanto o pai quanto a mãe tem condições iguais de
cuidar de seus filhos.
Sílvio
Rodrigues conceitua pátrio poder (denominado atualmente de
poder familiar) como “o conjunto de direitos e deveres
atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos
filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.
Pela Lei
do Divórcio a guarda pertencia ao cônjuge inocente como
forma de punição a quem ensejou a separação, como demonstra
as jurisprudências abaixo, fato que demonstra a mentalidade
à época.
A Lei n
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) dispõe em
seus artigos 14 a 19 da proteção dos filhos e do direito que
tanto o pai quanto a mãe têm de educarem seus filhos em
igualdade de condições.
Em linhas
gerais, os cônjuges decidem sobre a guarda dos filhos. Isso
normalmente acontece no divórcio consensual.
Quando os
pais não acordam sobre a guarda, e em geral, há um divórcio
litigioso, o Juiz decretará a guarda para quem tiver
melhores condições pra a exercer, sendo novamente omisso o
tema sobre ficar com a mãe ou com o pai e a jurisprudência
não mais fala em termos de culpado/ inocente devendo a
criança ficar com quem tiver melhores condições.
No modelo
de guarda exclusiva, freqüente no Brasil, o visitante é
visto como a pessoa menos importante visto que na maior
parte do tempo, outrem detém a guarda.
A criança
tem assim uma visão da parte de quem visita feita pela parte
de quem detêm a guarda. Resumindo, a criança tem a visão do
pai que a mãe acha. Ela não forma uma imagem própria de seu
pai e sim o que a mãe fala dele. Isso porque muitas vezes a
mulher não consegue separar o ex-cônjuge da função de pai.
A guarda
compartilhada como já explanado, não está prevista em nenhum
ordenamento jurídico, só pela jurisprudência.
A
jurisprudência entende também que se já não havia
entendimento entre a criança e um dos pais, o preferencial é
que a guarda fique destinada a apenas uma pessoa e o direito
de visita regulamentado pela outra parte.
“Guarda
Compartilhada. Interesse do Filho. Tendo o filho com 13 anos
de idade, manifestado a preferência em ficar na guarda do
genitor, descabido impor a guarda compartilhada, que só
obtém sucesso quando existe harmonia e convivência pacífica
entre os genitores”.
TJRS, AI
7000782257, Rel. Dês. Maria Berenice Dias, Julgado em
31.03.2004.
Já se a
criança ou o adolescente tiverem uma boa relação com os pais
e estes tiverem uma relação sem conflitos entre eles, a
guarda compartilhada é acatada pela jurisprudência.
“Apelação. Ação de Modificação de Guarda Cumulada com
Regulamentação de Visitas. Fixação Judicial de Guarda
Compartilhada. Impossibilidade Jurídica”.
Embora
não exista previsão legal, é possível às partes estabelecer
a guarda compartilhada. É um modelo ideal, que pressupõe a
harmonia e o consenso entre os pais da criança. Não há
possibilidade de impo-la por via judicial. Ela não se
coaduna com o litígio. O pedido de fixação judicial de
guarda compartilhada é juridicamente impossível”.
(TJRS,
Apelação Cível 70007455926, Rel. Des. Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 18.12.2003. In Guarda
Compartilhada Aspectos Psicológicos e Jurídicos).
A guarda
deverá ter por prioridade o interesse do menor, sobre
qualquer outro interesse, sendo facultado ao Juiz decidir a
melhor forma de aplicar a guarda.
A criança
com esse tipo de guarda fica períodos iguais com os pais,
visando a um melhor desenvolvimento e à boa convivência com
estes.
Os pais
têm os mesmos direitos e deveres com o filho. Esse tipo de
guarda poderá ser realizado com ou sem alternância de casas,
visando sempre em primeiro lugar o interesse do menor.
Importante atentar que o que irá se atentar será a
responsabilidade e não a posse do menor.
Nada
impede, nessa modalidade de guarda, que a criança more com a
mãe e o pai tenha livre acesso à casa, podendo passar o fim
de semana com a criança ou vice e versa.
Os
artigos 21 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente
reforçam a idéia de que a criança deve ser educada e criada
pelos pais em igualdade de condições, sob pena de
discordância, poderem recorrer ao Judiciário.
Para
evitar a falta de participação dos pais, a guarda conjunta
surge como uma alternativa. Esse tipo de guarda não é o
ideal para todas as famílias, tendo suas vantagens e
desvantagens.
Em uma
pesquisa realizada pelo Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, coordenada por Eliedite Mattos Ávila, mostrou as
diferentes alterações que as crianças sofrem ao ver seus
pais se separando.
Na
maioria das vezes, a criança não é consultada acerca da
separação de seus pais e não há tempo suficiente para a
criança assimilar que os pais não compartilham mais a mesma
residência. Há também o medo dos pais terem um novo
companheiro(a).
A divisão
dos sentimentos sofridos pela criança foi dividido pela
faixa etária de acordo com a pesquisa realizada.
Em
crianças de 0(zero) a 04 (quatro) anos de idade, os
sentimentos mais comuns são a confusão, a ansiedade, culpa,
medo e uma agressividade mais acentuada.
Em filhos
de pais separados, é comum também as crianças apresentarem
sinais de regressão e muitas vezes fantasiam com a
reconciliação dos pais.
Na faixa
etária que compreende de 05(cinco) a 07(sete) anos, a
criança manifesta tristeza, angústia, abandono, rejeição,
medo, culpa pela separação e raiva, principalmente da parte
de quem tomou a iniciativa na separação.
Também
nessa fase, a criança apresenta fantasia de reconciliação de
seus pais e quando percebe que já não é mais possível sente
saudade da parte de quem não tem mais a convivência diária.
Ainda
nessa fase, há o aumento ou a diminuição da capacidade de
concentração, acarretando dificuldades em trabalhos
escolares e uma conseqüente queda no rendimento escolar.
Quando os
pais se separam e a criança já possui entre 08(oito) a
12(doze) anos, há um profundo sentimento de perda, rejeição,
solidão ou vergonha na criança.
Pode
aparecer o surgimento de fobias e a cólera por somente um
dos pais. Há a insegurança da criança perante os fatos da
vida.
Por ter a
criança uma maior compreensão da vida, há uma negação dos
sentimentos e muitas vezes ela pode passar uma falsa imagem
que está tudo certa e de que ela não está sofrendo. Há,
ainda nessa fase, um aumento de doenças psicossomáticas como
por exemplo dor de cabeça.
O
estresse sofrido nessa fase é muito alto. Na adolescência,
entre 13 (treze) a 17 (dezessete) anos é que os sentimentos
ficam ainda mais confusos.
Normalmente, a adolescência por si só é um período de
conflitos internos que são aumentados com a separação dos
pais.
Em alguns
casos, há um aumento de responsabilidade por parte do jovem
com relação à sua família e sua casa, se sentindo
responsável e tenta manter um lar estável.
Em outros
casos, o adolescente tenta “fugir” da situação se revoltando
contra tudo e todos. É muito comum também a cólera e a
insegurança diante da situação financeira dos pais e a
dificuldade de aceitar a autoridade e o controle dos novos
parceiros dos pais.
Há,
também, em muitos casos um aspecto positivo para a criança
ao ver seus pais se separarem que é o de não mais presenciar
conflitos freqüentes e muitas vezes exacerbados de seus
pais. Ao ver seus pais discutindo, a criança não entende o
porquê e muitas vezes toma o partido de uma das partes, o
que não deve acontecer. Os pais precisam ter consciência que
os desentendimentos devem ser somente em relação a eles e
nunca transpassar ainda que inconscientemente os problemas à
seus filhos.
Diante
dessas mudanças de comportamento, é fundamental que os pais
dialoguem com seus filhos acerca da separação. Se a condição
financeira dos genitores permitir, é aconselhável inclusive
a ajuda de um psicólogo. Existe, em grandes cidades como São
Paulo e Campinas centros de aconselhamentos dentro das
faculdades, que são gratuitos.
É natural
que os filhos se sintam mal com a separação, mas com um
diálogo franco dos pais e com um aconselhamento
profissional, ajudará a criança a passar melhor por essa
fase.
Em
02/09/1990, ocorreu a entrada em vigor da Convenção sobre os
direitos das crianças. O Brasil ratificou essa convenção que
preza pelo interesse maior da criança em que os pais criam e
educam seus filhos, constituindo uma norma soberana.
Se a
convivência com os pais de forma igual for prejudicial ao
menor, esse tipo de guarda será indeferido de plano.
VANTAGENS
DA GUARDA COMPRATIHLADA
A guarda
compartilhada implica principalmente em garantir uma relação
saudável da criança com os pais, proporcionando segurança e
a presença constante dos genitores implica na mente da
criança em um não abandono.
Veremos
agora as vantagens da compartilhada. De acordo com as
palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, a guarda conjunta já
vem sendo realizada ao longo dos tempos com os vizinhos,
avós, tios e parentes. Por que não transferir o dever de
educar os filhos com o pai, que é o legalmente habilitado
para exercer essa obrigação?
As
visitas, regulamentadas pelo Juiz, muitas vezes não são
obedecidas devido ao capricho de uma das partes, colocando a
criança como um meio de vingança do ex-companheiro.
A guarda
compartilhada não significa um tempo igual com a criança.
Não se mede o tempo passado com a criança e sim a qualidade
deste tempo. Claro que o contato será freqüente e não
estipulado por apenas algumas horas como na guarda
exclusiva.
A guarda
compartilhada garante a continuidade das relações e a
redução do impacto que a criança sofre. É óbvio que mesmo
com esse tipo de guarda, a criança sofrerá o impacto da
separação de seus pais. Entretanto, esse impacto será
reduzido de forma significativa, mantendo o elo emocional da
criança com seus pais.
A guarda
conjunta desenvolve-se tendo em vista o interesse do menor,
que deve ser colocado em primeiro lugar. Ela permite que os
pais influenciem igualmente nas decisões dos filhos. Por sua
vez, os filhos terão menos problemas sem a ausência de um
dos pais, tornando-se emocionalmente sadios.
Em
relação aos pais, também há a diminuição do sentimento de
culpa por não cuidar de seus filhos.
Como esse
tipo de guarda deve ser realizado por pais sem conflitos,
pode ser celebrado apenas verbalmente, não necessitando
recorrer ao Judiciário, reduzindo, dessa forma, os recursos
nos tribunais.
DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
A
jurisprudência entende que em pais em litígio constante, não
é cabível esse tipo de guarda.
Ementa:
Apelação Cível- Separação Litigiosa- Culpa Recíproca. Para
que seja declarada a separação por culpa de uma das partes,
não bastam alegações, por mais graves que sejam, sem amparos
de provas seguras que as corroborem. Em se tratando de
crianças de tenra idade, recomenda-se uma certa estabilidade
nas relações afetivas, ficando inviabilizado o instituto da
GUARDA COMPARTILHADA quando o casal tem convivência
problemática e com choques constantes. (TJMG-Apelação Cível
nº 1.0000.00.343058-4/000- 7ª Câm. Cível-Relator Des. Wander
Marotta-julgado em 23.09.3).
As
mudanças de endereço e convivência entre os pais em um curto
período de tempo, poderá levar a criança a desorientação,
deixando-a sem estabilidade.
Em alguns
casos, não deve ser aplicada a guarda conjunta. Na tenra
idade dos filhos, a criança é mais ligada a mãe e necessita
inclusive dela para sua alimentação através da amamentação.
Após essa fase, que compreende até acerca do 03 (três) anos
de idade da criança poderá ser aplicada.
Pode
ocorrer nesse tipo de guarda, uma dupla autoridade, ou seja,
os pais coordenam e educam seus filhos de acordo com suas
próprias crenças, não importando se estas são totalmente
diversas da outra parte.
Poderá
haver a manipulação de um dos pais com os filhos. Como ambos
têm contato freqüente com seu filho, poderá se assim o
quiser, imputar idéias negativas acerca do pai ou da mãe.
A criança
que não tem uma idéia formada sobre os pais, acaba por
acreditar em uma das partes e por desobedecer a outra.
Outra
questão é a atinente ao contato freqüente entre os
ex-cônjuges, já que o acesso a visitas é amplo. Tanto o pai
quanto a mãe devem ter um relação harmoniosa. Sem esse
fator, a guarda conjunta não poderá ser aplicada.
De acordo
com Maria Helena Diniz nada obsta a opção da guarda
compartilhada.
Segundo
ela, com a separação judicial a titularidade do poder
familiar não se alterará, mas o guardião da prole terá o seu
exercício, deliberando sobre a educação. Isto não significa
que o outro deixa de ser seu titular, pois se discordar de
alguma coisa prejudicial ao filho poderá recorrer ao juiz
para a solução do problema educacional. Logo, o
genitor-guardião apenas responderá judicialmente se for
omisso quanto à criação e educação do filho menor, não
cumprindo os mínimos encargos legais decorrentes da guarda e
do exercício do poder familiar. E nada obsta a que se decida
pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como
ensina Maria Antonieta Motta, os filhos têm uma residência
principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na
tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre
eles. Ambos os genitores têm a guarda jurídica, apesar de um
deles ter a guarda material. Há presença física da criança
no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de
visitá-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre
o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai
e da mãe. O poder familiar seria exercido por ambos, que
tomarão conjuntamente as decisões no dia-a-dia. A guarda
conjunta não é, na verdade, guarda, mas o exercício comum do
poder familiar. Ter-se-á, nesta hipótese, como diz Eduardo
Oliveira Leite, o casal parental, apesar do desaparecimento
do casal conjugal. O casal parental decidirá, então, sobre
estudos, educação religiosa, férias, viagens, lazer,
práticas desportivas da prole.
Com isso,
vê-se que a guarda compartilhada, assim como os outros tipos
de guarda, surge com a insatisfação tanto do pai quanto da
mãe pela guarda exclusiva.
CONCLUSÃO
A separação dos pais não significa a
separação dos filhos. Os filhos podem e devem ter o direito
de continuar a conviver com os pais da mesma forma que o
faziam antes da separação de seus pais.
Em uma sociedade em que cada vez mais
rapidamente são desfeitos os casamentos, os filhos sentem-se
desnorteados, com medo.
No
Brasil, a guarda exclusiva ainda é a predominante.
Insatisfeitos com esse tipo de guarda, muitos pais buscam
alternativas para ter mais contato com os filhos.
Através da guarda compartilhada, os pais têm
de forma igual o acesso aos filhos. A criança permanece em
uma casa com um dos pais cabendo aos outros amplos acessos
de visita.
O mais importante desse tipo de guarda é que
os pais decidem em conjunto as decisões importantes sobre a
vida do filho como, por exemplo, a escola em que o filho
estudará, em que médico ele irá, entre outros assuntos.
Há a co-responsabilidade dos pais, de forma
que não sobrecarrega nenhum deles e continua sendo um
convívio prazeroso para a criança que continua a ter o
carinho e o afeto dos pais.
A guarda compartilhada poderia ser utilizada
em maior escala no Brasil. Há projetos d lei e sua inserção
no Código Civil está em andamento, para uma maior elucidação
da população em geral.
A guarda dos filhos não pode ser tratado com
discricionariedade. Ela deve ser vista com um olhar mais
sério.
Mister o acompanhamento psicológico para
avaliar cada caso, unir a teoria ao caso concreto. A criança
sem a adequada convivência com os pais desenvolve uma série
de problemas como timidez e baixo desenvolvimento escolar.
Claro está que esses problemas não são imutáveis e variam
para cada criança.
Filhos sem um amparo completo dos pais não se
desenvolvem de maneira plena. Deve-se visar sempre ao bem -
estar dos filhos para o seu desenvolvimento pleno.
A guarda compartilhada é uma opção que pode e
deve ser usada nos casos em que os pais tenham o interesse e
a vontade de cuidar de seus filhos.
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